Unerlässliche Voraussetzung für das Vorliegen und die Gültigkeit einer letztwilligen Verfügung ist insbesondere, dass der Erblasser seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen erklärt hat, über sein Vermögen für die Zeit nach seinem Tod zu verfügen. Blosse Empfehlungen, Wünsche oder Bitten, die der Erblasser gegenüber den Erben äussert, sind keine Verfügungen, weil deren Befolgung ins Belieben des Adressaten gestellt wird. Sie bedeuten ihrem Inhalt nach keine verbindlichen Anordnungen und sind in einer letztwilligen Verfügung unwirksam. Ob eine Erklärung ein blosser Wunsch oder tatsächlich eine Verfügung von Todes wegen ist, ist ggf. durch Auslegung zu ermitteln.

Rechtsgeschäfte unter Lebenden begründen schon vor dem Tod des Verpflichteten rechtliche Bindungen, während bei Verfügungen von Todes wegen die Verpflichtungen grundsätzlich erst mit dem Tod des Erblassers entstehen. Für die Abgrenzung entscheidend ist also letztlich, ob das Geschäft das Vermögen des Verpflichteten (zu dessen Lebzeiten) oder erst den Nachlass belastet. Haben die Parteien Formvorschriften nicht eingehalten und sind beide Varianten möglich, ist nach dem Grundsatz des favor negotii eher ein gültiges Rechtsgeschäft unter Lebenden als eine ungültige Verfügung von Todes wegen anzunehmen.