H. verstarb 2014 in Basel. Mit Testament vom 2.4.2012 hatte sie G. als Willensvollstrecker und Alleinerben eingesetzt. Auf Gesuch der gesetzlichen Erben A., B., C., D., E. und F. (Berufungskläger) ordnete das Zivilgericht Basel-Stadt als superprovisorische bzw. vorsorgliche Massnahme das Verbot an, dem Berufungsbeklagten ein Willensvollstreckerzeugnis auszustellen, und setzte den Berufungsklägern Frist zur Prosekution. Die Berufungskläger erhoben am 22.6.2015 Klage beim Zivilgericht und beantragten, das Testament vom 2.4.2012 für ungültig zu erklären. Das Zivilgericht trat auf die Klage mangels Durchführung eines Schlichtungsverfahrens nicht ein. Gegen diesen Entscheid erhoben die Berufungskläger Berufung. 

Wo ein Schlichtungsversuch gemäss Art. 197 ZPO zwingend vorgeschrieben ist, bildet die Klagebewilligung im Falle des Scheiterns der Einigungsverhandlung Prozessvoraussetzung. Das Schlichtungsverfahren entfällt gemäss Art. 198 lit. h ZPO, wenn ein Gericht Frist für eine Klage gesetzt hat. Ein Anwendungsfall dieser Bestimmung ist die Ansetzung einer Frist zur Prosekution vorsorglicher Massnahmen durch Einreichung der Klage in der Hauptsache gemäss Art. 263 ZPO. 

Die Vorinstanz hatte erwogen, der Streitgegenstand des Prosekutionsverfahrens müsse mit demjenigen des Massnahmeverfahrens identisch sein und richte sich nach der angeordneten Massnahme, weil der Zweck des Prosekutionsverfahrens darin bestehe, die im vorangehenden vorsorglichen Massnahmeverfahren angeordneten Massnahmen endgültig zu überprüfen. Das Appellationsgericht verwirft diese Ansicht: Vorsorgliche Massnahmen werden in Sicherungs-, Regelung- und Leistungsmassnahmen unterteilt. Mit einer Sicherungsmassnahme wird der Gesuchsteller noch nicht befriedigt. Es soll vielmehr verhindert werden, dass sich der Sachverhalt bis zum Endurteil in der Hauptsache verändert, sodass die Erfüllung seines materiellrechtlichen Anspruchs nicht mehr möglich wäre. Das Hauptverfahren hat demgegenüber nicht die Sicherung eines vorübergehenden Zustands zum Inhalt, sondern die materielle Entscheidung des Rechtsanspruchs. Das Rechtsbegehren der Prosekutionsklage kann deshalb nicht mit dem Inhalt der Sicherungsmassnahme übereinstimmen. Ist die Klage in der Hauptsache noch nicht hängig, setzt das Gericht der gesuchstellenden Partei Frist zur Einreichung der Klage, bei deren Nichteinhaltung die angeordneten Massnahmen dahinfallen (Art. 263 ZPO). Zur Prosekution der vorsorglichen Massnahme muss es demnach genügen, dass Klage in der Hauptsache eingereicht wird, wobei die Klage in der Hauptsache diejenige Klage ist, mit welcher der Verfügungsanspruch geltend gemacht wird. Die Überprüfung einer vor Rechtshängigkeit der Hauptsache angeordneten vorsorglichen Massnahmen wiederum erfolgt durch die Rechtmittelinstanz mittels Berufung oder Beschwerde gegen den Entscheid des Massnahmegerichts.

Die Gesuchsteller begründeten ihr Gesuch um vorsorgliche Massnahmen mit dem in ihren Augen ungültigen Testament. Mit dem Verbot, dem Berufungsbeklagten eine Willensvollstreckerbescheinigung auszustellen, sollte sichergestellt werden, dass der Willensvollstrecker die Geltendmachung der Erbenstellung und die Aushändigung der Erbschaft nicht durch Verfügung über den Streitgegenstand vereitelt. Angesichts dessen muss davon ausgegangen werden, dass die Zivilgerichtspräsidentin den vorsorglichen Massnahmen das Gestaltungsrecht der Berufungskläger auf Ungültigerklärung des Testaments als Verfügungsanspruch zugrunde gelegt hat. Daraus ergibt sich, dass die vorliegende Ungültigkeitsklage der Prosekution der vorsorglichen Massnahmen dient und das Schlichtungsverfahren entfällt. 

Die Frage, ob die Verwirkungsfrist für die Ungültigkeitsklage (Art. 521 ZGB) bei Zugrundelegung der Entgegennahme des Schreibens des Erbschaftsamtes vom 19.4.2014 als fristauslösendes Ereignis gewahrt wurde, lässt auch das Appellationsgericht offen. Die Einhaltung von Verwirkungsfristen sei keine Prozessvoraussetzung, sondern das materielle Recht entscheide, ob ein Anspruch verwirkt sei. 

Die Berufung wird gutgeheissen.