I. Vorbemerkungen

1. Ausgangslage 

Der Erblasser, schweizerischer Staatsangehöriger mit letztem Wohnsitz in Meilen, Kanton Zürich, hinterlässt neben seinen drei Söhnen aus seiner ersten Ehe eine überlebende Ehegattin. Eine Verfügung von Todes wegen hat der Erblasser nicht errichtet. Der Nachlass setzt sich zusammen aus der im Alleineigentum des Erblassers stehenden Eigentumswohnung in Meilen, die das eheliche Domizil bildete, einem Mehrfamilienhaus in der Stadt Zürich und einem Bank- bzw. Wertschriftenvermögen von zirka CHF 3 Mio.

Noch zu Lebzeiten hatte der Erblasser in Bezug auf das Mehrfamilienhaus in Zürich eine umfangreiche Sanierung begonnen und zu diesem Zwecke Verträge mit einem Architekten und mehreren Bauunternehmern abgeschlossen. Im Zeitpunkt seines Ablebens ist die Totalsanierung in vollem Gange. Die drei Nachkommen des Erblassers halten das Sanierungsvorhaben für viel zu teuer und möchten, dass ein anderer, in ihren Augen kostengünstigerer Architekt das Projekt in deutlich abgespeckter Form weiterführt. Sie haben deshalb dem Architekten in einem Schreiben verboten, weitere Tätigkeiten auszuführen. Daraufhin hat der Architekt den Architektenvertrag frist- und formgerecht gekündigt. Die Erben können sich in der Folge nicht über die Person eines neuen Architekten einigen. Das Sanierungsvorhaben kommt zum Stoppen, die Stadt Zürich mahnt von den Erben die ungenügende Sicherung der Baustelle ab, und mehrere Bauunternehmer drohen mit Bauhandwerkerpfandrechten, nachdem der Architekt ihnen vertraglich zustehende Akontozahlungen für Rechnung des Erblassers nach seinem Vertragsrücktritt nicht mehr ausrichtet.

Angesichts dieser Situation entschliesst sich die überlebende Ehegattin, bei der zuständigen Behörde ein Gesuch um Bestellung eines Erbenvertreters im Sinne von Art. 602 Abs. 3 ZGB zu stellen.

2. Probleme und Risiken des Gesuchs

In der Erbengemeinschaft gilt von Gesetzes wegen das Gesamthandsprinzip (Art. 560 und 602 Abs. 1 und 2 ZGB). Für sämtliche Verwaltungs-, Verfügungs- und Vertretungshandlungen, darin eingeschlossen der Abschluss und die Kündigung von Verträgen, bedarf es somit im Grundsatz eines gemeinsamen Handelns aller Erben. Bieten hierzu ein einziger oder auch mehrere Miterben nicht Hand, kann dies zur Handlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft führen. Als Folge davon können Blockadesituationen entstehen, die den Nachlass als Ganzes schädigen können. Als Ausweg bietet das Gesetz die Möglichkeit der Bestellung eines Erbenvertreters nach Art. 602 Abs. 3 ZGB. Dieser handelt in eigenem Namen und nicht auf Instruktionen der Erben, sondern im Interesse der Erbengemeinschaft als solcher. Dadurch wird die Aktionsfähigkeit der Erbengemeinschaft im Rechtsverkehr sichergestellt (vgl. z.B. BK ZGB-WOLF, Art. 602 N 117).

Der Erbe, der ein Begehren um Ernennung eines Erbenvertreters stellt, hat vorab darzutun, dass eine Erbengemeinschaft (noch) besteht. Hat eine Erbteilung stattgefunden und ist die Erbengemeinschaft aufgehoben, kann demzufolge kein Gesuch nach Art. 602 Abs. 3 ZGB mehr gestellt werden. Eine Erbteilung liegt auch dann vor, wenn die Erben die Gemeinschaft mit Blick auf die Verfolgung eines gemeinschaftlichen Zweckes in eine andere Gemeinschaftsform, z.B. eine einfache Gesellschaft, umgewandelt haben. Das Bundesgericht hat freilich vor kurzem entschieden, dass eine einfache Gesellschaft nicht leichthin angenommen werden kann. Vielmehr muss im Sinne eines subjektiven Elements ein gemeinsamer Wille der Erben nachgewiesen sein, das Gesamthandsverhältnis als einfache Gesellschaft und damit auf entsprechend anderer rechtlicher Grundlage fortzuführen (vgl. BGer 5A_304/2015 vom 23.11.2015).

Bei Bestehen einer fortgesetzten Erbengemeinschaft hingegen kann ein Erbenvertreter nach Art. 602 Abs. 3 ZGB grundsätzlich immer noch bestellt werden, wenn auch die Praxis in dieser Konstellation Zurückhaltung an den Tag legt (vgl. BK ZGB-WOLF, Art. 602 N 140).

Der das Gesuch stellende Erbe hat des Weiteren darzutun, dass eine rationelle Erhaltung und Verwaltung der Erbschaft unmöglich oder erheblich erschwert ist und dass sich aus dieser Handlungsunfähigkeit eine Gefährdung der Substanz bzw. der ordentlichen Erträge des Nachlasses ergibt (vgl. PraxKomm Erbrecht-WEIBEL, Art. 602 ZGB N 57). Wenn auch blosse Meinungsverschiedenheiten über die Bewirtschaftung oder Verwaltung des Nachlasses die Einsetzung eines Erbenvertreters nicht rechtfertigen, genügt es gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung, dass das Vertrauensverhältnis unter den Erben zerstört ist (vgl. BGer 5D_133/2010 vom 12.01.2011).

Kein Raum für die Bestellung eines Erbenvertreters besteht, wenn ein Willensvollstrecker seines Amtes waltet oder wenn die zuständige Behörde einen Erbschaftsverwalter im Sinne von Art. 554 Abs. 1 ZGB bestellt hat. Der Erbenvertreter hat keine weitergehenden Rechte als ein Willensvollstrecker oder Erbschaftsverwalter. Die letzteren beiden können ebenfalls in eigenem Namen und selbstständig für die Erbengemeinschaft handeln, so dass in diesen Konstellationen keine Handlungsunfähigkeit besteht, die es mit einer Erbenvertretung zu beheben gälte.

Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass ein Erbenvertreter nicht bestellt werden kann, wenn die Erben ausschliesslich darüber streiten, wer von ihnen eine Erbschaftsschuld zahlen soll bzw. muss. Hier besteht keine Handlungsunfähigkeit mit einem Schädigungspotential für die Erbengemeinschaft als solcher. Vielmehr kann ein Gläubiger gestützt auf die gesetzliche Solidarhaftung gemäss Art. 603 Abs. 1 ZGB nach seiner Wahl auf alle oder einen Erben greifen, und dieser wird im Aussenverhältnis unter Umständen gezwungen, die entsprechende Schuld zu begleichen. Was ihm verbleibt, ist ein interner Anspruch auf Anrechnung der betreffenden Auslagen gegenüber den übrigen Erben, der im Rahmen der Erbteilung geltend zu machen ist (so das Einzelgericht in Erbschaftssachen des Bezirksgerichts Zürich in einer nicht publizierten Verfügung vom 11. August 2015 im Verfahren EN150338, in welchem ein Erbe erfolglos die Bestellung eines Erbenvertreters zum Zwecke der Bezahlung von Rechnungen superprovisorisch, das heisst ohne Anhörung der Miterben, beantragt hatte). Es kann somit nicht ein Erbenvertreter mit der einzigen Aufgabe, Schulden des Nachlasses zu bezahlen, ernannt werden, auch wenn er im Rahmen seines Mandats durchaus Erbschaftsschulden begleichen kann.

Es gilt zu beachten, dass derjenige Erbe, der ein Gesuch um Bestellung eines Erbenvertreters stellt, die Erbschaft implizit annimmt bzw. sich im Sinne von Art. 571 Abs. 2 ZGB in die Angelegenheiten der Erbschaft einmischt. Er verwirkt somit seine Ausschlagungsbefugnis (vgl. BRÜCKNER/WEIBEL, Klagen, Rz 294).

3. Zu beachtende Fristen und Kosten

Das Gesuch um Bestellung eines Erbenvertreters nach Art. 602 Abs. 3 ZGB unterliegt keiner zeitlichen Beschränkung. Solange eine Erbengemeinschaft besteht, kann es grundsätzlich jederzeit gestellt werden. Selbst im Rahmen eines rechtshängigen Erbteilungsprozesses kann das Erbteilungsgericht im Sinne einer besonderen vorsorglichen Massnahme einen Erbenvertreter bestellen (vgl. PraxKomm Erbrecht-WEIBEL, Art. 602 ZGB N 63 sowie Art. 269 ZPO und § 137 lit. g GOG/ZH).

Eine Erbenvertretung stellt eine Sicherungsmassregel dar. Damit verbundene Kosten (Verfahrenskosten und die Entschädigung des Erbenvertreters für dessen Tätigkeit) sind Erbgangsschulden und somit vom Nachlass zu tragen und nicht vom das Gesuch stellenden Erben. Sie werden allerdings regelmässig von diesem zu Lasten des Nachlasses bezogen. Von dieser Regel (Kosten zu Lasten der Erbengemeinschaft) könnte nur dann abgewichen werden, wenn ein Miterbe in querulatorischer Absicht oder zum eigenen Vorteil seine Mitwirkung verweigert und damit die anderen Miterben erst veranlasst, eine Erbenvertretung zu begehren (vgl. BGer 5A_241/2014 vom 28.05.2014 E. 2.2). In einem solchen Fall können die Kosten entsprechend dem Verursacherprinzip dem querulatorischen Erben auferlegt werden.

Da es sich bei der Erbenvertretung lediglich um eine vorbereitende Sicherungsmassnahme und nicht um eine definitive Entscheidung im Rahmen einer Erbteilung handelt (vgl. OGer ZH PE130005 vom 21.01.2014, abrufbar unter www.gerichte.zh.ch), gelten für die Festsetzung der Entscheidgebühr der die Erbenvertretung anordnenden Behörde nicht einfach die Kautelen, die das Erbteilungsgericht im Erbteilungsprozess anwendet (vgl. zu diesen § 57 der Musterklagen).

Praxisgemäss werden sodann im (erstinstanzlichen) Verfahren keine Parteientschädigungen zugesprochen (vgl. z.B. nicht publiziertes Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen vom 04.11.2015 im Verfahren EN150229).

II. Klageschrift

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III. Ergänzende Hinweise

1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit/anwendbares Verfahren

Während für ein Begehren um Bestellung eines Erbenvertreters kraft Bundesrechts stets die Behörde am letzten Wohnsitz des Erblassers örtlich zuständig ist (vgl. Art. 28 Abs. 2 ZPO), richtet sich die sachliche Zuständigkeit nach dem kantonalen Recht. Die Einsetzung eines Erbenvertreters stellt einen Anwendungsfall der freiwilligen Gerichtsbarkeit dar. Gemäss Art. 54 SchlT ZGB bestimmt das kantonale Recht, ob hierfür eine Gerichts- oder eine Verwaltungsbehörde sachlich zuständig ist.

Bezeichnet das kantonale Recht eine Gerichtsbehörde für zuständig, kommt die ZPO zur Anwendung, und zwar das summarische Verfahren (vgl. Art. 1 lit. b und Art. 248 lit. e ZPO). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt die ZPO allerdings nur als kantonales öffentliches Recht zur Anwendung. Das ist im Rechtsmittelverfahren vor Bundesgericht von praktischer Bedeutung, weil das Bundesgericht die Anwendung von kantonalem Recht grundsätzlich nur auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte hin, namentlich auf Willkür, überprüfen kann. Zum selben Ergebnis führt die Tatsache, dass der Entscheid betreffend die Einsetzung eines Erbenvertreters eine (besondere) vorsorgliche Massnahme darstellt, womit im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren gemäss Art. 98 BGG nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (vgl. zum Ganzen BGE 139 III 225 und BGer 5A_241/2014 vom 28.05.2014 E. 1.2).

2. Aktiv- und Passivlegitimation

Zur Stellung eines Gesuchs um Einsetzung eines Erbenvertreters ist jeder Erbe einzeln oder sind auch mehrere Erben zusammen aktivlegitimiert. Es müssen in das Verfahren jedoch sämtliche Erben miteinbezogen werden, was bedeutet, dass die das Gesuch nicht stellenden Erben als Gesuchsgegner im Verfahren zu führen sind. Mithin besteht in dieser Hinsicht notwendige Streitgenossenschaft. Dies gilt deshalb, weil die Erbenvertretung nur einheitlich mit Wirkung für alle Erben angeordnet werden kann (vgl. PraxKomm Erbrecht-WEIBEL, Art. 602 ZGB N 62, vgl. auch § 57 Erbteilungsklage).

3. Generalerbenvertretung/Spezialerbenvertretung

Ein Erbenvertreter kann mit einem generellen bzw. umfassenden Auftrag betraut werden. Diesfalls ist er als Generalerbenvertreter verantwortlich für die Besorgung aller laufenden Geschäfte der Erbschaft, für die Bezahlung der Erbschaftsschulden und auch für die Ausrichtung von Vermächtnissen.

Einem Erbenvertreter kann aber auch ein spezieller, abgrenzbarer Aufgabenbereich übertragen werden. Diesfalls ist er Spezialerbenvertreter. Zu denken ist beispielsweise an die Führung eines Zivilprozesses für die Erbengemeinschaft, die Bewirtschaftung einzelner oder auch mehrerer Liegenschaften (so im vorangehenden Mustergesuch) oder auch etwa die Ausübung der Stimmrechte aus einem nachlasszugehörigen Aktienpaket einer Gesellschaft (vgl. dazu illustrativ der Sachverhalt in einem Urteil des OGer ZH LF130072 vom 31.07.2014, abrufbar unter www.gerichte-zh.ch).

4. Person des Erbenvertreters

Als Erbenvertreter kommt jede handlungsfähige natürliche oder juristische Person in Betracht. In der Praxis können die Erben im Rahmen des Ernennungsverfahrens Vorschläge zur gewünschten Person unterbreiten oder auch zu Vorschlägen seitens der ernennenden Behörde Stellung nehmen.

Nicht ausgeschlossen ist, dass ein Miterbe zum Erbenvertreter bestellt wird. Das mag den Vorteil mit sich bringen, dass ein solcher Vertreter häufig bereits mit den Verhältnissen des Nachlasses vertraut ist. Freilich liegt der Interessenkonflikt des betreffenden Erben auf der Hand. Die Praxis ist daher äussert zurückhaltend in der Bestellung eines Miterben zum Erbenvertreter, jedenfalls dann, wenn ein anderer Miterbe dagegen opponiert (vgl. BK ZGB-WOLF, Art. 602 N 150).

Das kantonale Recht kann den Personenkreis der möglichen Erbenvertreter näher regeln. Im Kanton Zürich ist beispielsweise in § 138 Abs. 1 GOG/ZH im Grundsatz der Notar bzw. die Notarin als Erbenvertreter vorgesehen, wobei es dem Einzelgericht als ernennenden Behörde gemäss § 138 Abs. 2 GOG/ZH frei steht, auch eine andere geeignete Person mit der Erbenvertretung zu betrauen.

5. Erbenvertretung und Erbteilung

Bereits aus dem Wortlaut von Art. 602 Abs. 3 ZGB ergibt sich, dass die Durchführung der Erbteilung nicht zu den Aufgaben eines Erbenvertreters zählt. So ist er z.B. klarerweise nicht berechtigt, für einen Miterben einen Erbteilungsvertrag, den die übrigen Miterben ihm unterbreiten, zu unterzeichnen. Der Erbenvertreter hat die Miterben vielmehr auf die Erbteilungsklage zu verweisen, bezüglich welcher er selbst gerade nicht aktivlegitimiert ist.

Der Erbenvertreter kann jedoch die Erbteilung vorbereitende Handlungen vornehmen, wie beispielsweise eine Verkehrswertschätzung betreffend eine nachlasszugehörige Liegenschaft einholen. Nicht selten wird er in der Praxis von den Erben auch um Vorschläge gebeten, wie die Erbteilung vorgenommen werden könnte.

6. Stellung und Aufgabe

Das Gesetz regelt die Rechte und Pflichten des Erbenvertreters nicht. Allgemein gesprochen nimmt er grundsätzlich die gleiche Stellung ein wie ein Willensvollstrecker oder ein Erbschaftsverwalter (vgl. BK ZGB-Wolf, Art. 602 N 154). Er bekleidet ein privatrechtliches Amt sui generis, handelt kraft eigenen Rechtes und in eigenem Namen und fungiert nicht etwa als Vertreter der Erben, sondern anstelle der Erben. Folgerichtig ist er nicht an Instruktionen der Erben gebunden. Prozessual agiert er in Prozessstandschaft, das heisst er tritt in eigenem Namen, aber auf Rechnung des Nachlasses auf.

Die Verantwortlichkeit des Erbenvertreters richtet sich nach Zivilrecht, womit für die Pflicht zur Rechenschaftsablage, die periodische Information der Erben und auch die Haftung des Erbenvertreters das Auftragsrecht zur Anwendung kommt.

7. Aufsicht

Wie der Willensvollstrecker und der Erbschaftsverwalter untersteht auch der Erbenvertreter einer behördlichen Aufsicht, obwohl er ein privatrechtliches Amt ausübt. In aller Regel fungiert als Aufsichtsbehörde die Ernennungsbehörde (vgl. § 139 Abs. 1 GOG/ZH). Sie wird gewöhnlich nur auf Beschwerde eines Erben hin tätig, und es steht ihr das übliche Instrumentarium an aufsichtsrechtlichen Massnahmen zur Verfügung (Erteilung von Weisungen, Anordnungen, Aufhebung konkreter Handlungen des Erbenvertreters, Absetzung als ultima ratio).

8. Ende des Mandats des Erbenvertreters

Wie das Amt eines Erbenvertreters immer nur mit einem behördlichen Entscheid seinen Anfang nehmen kann, muss es stets auch mit einem entsprechenden formellen behördlichen Entscheid beendet werden. Dazu in Kürze Folgendes (vgl. zum Ganzen etwa BK ZGB-WOLF, Art. 602 N 176 ff.):

Haben die Erben die Erbengemeinschaft vollumfänglich aufgelöst, endet die Erbenvertretung von Gesetzes wegen, und der behördliche Aufhebungsentscheid wird sich damit begnügen können, hiervon Vormerk zu nehmen.

Vor der Erbteilung kann die Erbenvertretung aus unterschiedlichen Gründen enden. So kann der Erbenvertreter in analoger Anwendung von Art. 404 Abs. 1 OR sein Mandat grundsätzlich zu jeder Zeit niederlegen. Denkbar ist auch eine Absetzung des Erbenvertreters im Aufsichtsverfahren. Ein Begehren einzelner oder sogar aller Erben auf Aufhebung der Erbenvertretung gewährt dagegen keinen Rechtsanspruch auf Aufhebung, wenn auch die Behörde ein Aufhebungsbegehren aller Erben in der Praxis nur abweisen wird, wenn triftige Gründe dagegen sprechen.